Sollte vor einer Wahl einer dauerhaften Freistellung keine Beratung zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber stattfinden, rechtfertigt dies weder die Nichtigkeit noch eine Anfechtbarkeit des Ergebnisses.
Grundlage: §§ 19, 38 Abs. 1, 2, 40 BetrVG
Grundsatz: Sollte vor einer Wahl einer dauerhaften Freistellung keine Beratung zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber stattfinden, rechtfertigt dies weder die Nichtigkeit noch eine Anfechtbarkeit des Ergebnisses. Dies entschied das Bundesarbeitsgericht am 22. November 2017 (7 ABR 26/16).
Hintergrund: Es handelt sich bei der Beratungspflicht um keine wesentliche Vorschrift, sondern dient lediglich der vertrauensvollen Zusammenarbeit und dem Schutz der Interessen des Arbeitgebers. Es solle dem Arbeitgeber ermöglicht werden, Bedenken bezüglich der Freistellung einzelner Betriebsratsmitglieder zu äußern. § 38 Abs. 2 BetrVG sichert jedoch, dass trotz nicht stattgefundener Beratung, die Interessen, durch das vorgesehene Einigungsstellenverfahren, gewahrt werden.
Rechtsfolge: Das BAG vertritt die Auffassung, dass eine Wahl des freizustellenden Betriebsratsmitglieds wirksam ist, obwohl es keine Beratung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber gab.
Ein Betriebsratsmitglied sei befugt einen Antrag auf Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit (§ 19 BetrVG findet Anwendung) gerichtlich geltend zu machen, jedoch würden die Voraussetzungen beider Anträge nicht vorliegen.
Nach § 38 Abs. 2 S. 1 BetrVG würden Betriebsratsmitglieder zwar „nach Beratung mit dem Arbeitgeber“ gewählt werden, jedoch führt eine Unterlassung nicht zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit.
Hinweis: Bei diesem Thema handelt es sich um eine umstrittene Rechtsfrage. Bislang war die Literatur eher der Ansicht, dass eine unterlassende Beratung durchaus einen Anfechtungsgrund (Fitting, BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 38 Rn. 46; Schaub/Koch, 17. Aufl. 2017, § 221 Rn. 27) liefert. Das Bundesarbeitsgericht sieht das anders. Dem Arbeitgeber sei nur gestattet sachliche Einwände gegen das freizustellende Betriebsratsmitglied geltend zu machen und dafür das Einigungsstellenverfahren zu verwenden.
